As 42 horas da transição e o peso de um verbo
Toda a controvérsia está no verbo poderão. Lido como reserva, ele significa que somente a norma coletiva pode ultrapassar as oito horas diárias na transição. Lido como simples faculdade, ele apenas confirma que os sujeitos coletivos podem promover essa ampliação, sem excluir outros instrumentos que o ordenamento já admitia.
A Emenda Constitucional 141, promulgada em 16 de outubro, foi recebida como o fim da escala 6×1 e a chegada das 40 horas semanais. A manchete é correta, mas esconde a questão que mais deve ocupar empresas, sindicatos e a Justiça do Trabalho nos próximos quatorze meses. Entre a promulgação e o limite definitivo de 40 horas existe um ano de transição com teto de 42 horas, e o modo de utilizar essas duas horas adicionais já apresenta questões que precisam de análise e aprofundamento para ser operacionalizadas.
As regras são claras quando lidas em conjunto. O novo inciso XIII do art. 7º da Constituição fixa a duração do trabalho normal em até oito horas diárias e 40 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva. O novo inciso XV assegura dois dias de repouso semanal remunerado a partir de 16 de dezembro de 2026. O art. 6º da Emenda estabelece que, nesse primeiro ano, a jornada normal não excederá 42 horas semanais. E o art. 3º determina que, na mesma data, percam efeito as cláusulas de convenções e acordos coletivos sobre jornada e repouso incompatíveis com o novo texto.
A aritmética revela o problema. Com dois repousos por semana restam cinco dias de trabalho, e cinco vezes oito resultam em 40 horas. Para alcançar as 42 horas permitidas na transição seria preciso trabalhar 8 horas e 24 minutos por dia, acima do limite diário que o inciso XIII manteve. O constituinte derivado enfrentou essa incompatibilidade no art. 7º da Emenda, segundo o qual, durante o ano de transição, convenção ou acordo coletivo de trabalho poderão ampliar a duração diária do trabalho normal para viabilizar a distribuição das 42 horas, respeitados os dois repousos.
Toda a controvérsia está no verbo poderão. Lido como reserva, ele significa que somente a norma coletiva pode ultrapassar as oito horas diárias na transição. Lido como simples faculdade, ele apenas confirma que os sujeitos coletivos podem promover essa ampliação, sem excluir outros instrumentos que o ordenamento já admitia.
A primeira leitura reúne argumentos de peso. O art. 7º é a única autorização expressa no texto para superar o limite diário durante a transição, e menciona apenas convenção e acordo coletivo. Quando quis admitir uma via individual, a própria Emenda o fez de forma expressa, como no art. 8º, que ressalva a liberalidade do empregador. A redação também difere daquela contida no inciso XIII do art. 7º da CF. Lá se lê acordo ou convenção coletiva, expressão em que o adjetivo feminino concorda com convenção e permitiu ao TST admitir o acordo individual. Aqui se lê convenção ou acordo coletivo de trabalho, com o adjetivo ligado diretamente ao acordo. A esses argumentos se somam a regra clássica de que a norma que abre exceção a regras gerais só abrange os casos que especifica e a história legislativa, pois o parecer aprovado na Comissão Especial da Câmara atribuiu à negociação coletiva papel central na transição e rejeitou emenda que ampliava a prevalência de acordos individuais.
A segunda leitura também tem fundamentos. A parte final do inciso XIII, que faculta a compensação de horários, não foi alterada pela Emenda, e foi nela que o TST apoiou a Súmula 85, segundo a qual a compensação de jornada pode ser ajustada por acordo individual escrito. A CLT continua a admitir a compensação por acordo individual dentro do mesmo mês. O Supremo Tribunal Federal, ao validar a escala 12×36 pactuada por acordo individual na ADI 5994, reconheceu ampla liberdade ao legislador na disciplina da compensação. E o verbo escolhido foi poderão, e não deverão.
As manifestações publicadas nos dias seguintes à promulgação, de entidades empresariais e de advogados, seguiram majoritariamente a primeira leitura. Mesmo diante do verbo poderão, a maioria entende que a ampliação da jornada além das oito horas diárias, na transição, depende de convenção ou acordo coletivo. Há quem registre expressamente a existência da tese contrária, apoiada na Súmula 85, e quem considere imprudente apostar a folha de um ano inteiro no acordo individual.
Algumas conclusões, porém, independem da leitura adotada. A empresa pode remunerar como extraordinárias as horas que ultrapassarem a oitava diária. Os empregados abrangidos pelo art. 8º da Emenda e os cargos previstos no art. 62 da CLT estão fora do limite diário. A escala 12×36, cuja média é de 42 horas semanais, cabe na primeira fase e excede o limite da segunda.
A palavra final caberá à Justiça do Trabalho e, provavelmente, ao Supremo Tribunal Federal. Até lá, empresas e sindicatos terão de decidir suas escalas sob incerteza, com prazo que se encerra em 16 de dezembro. Poucas vezes um único verbo concentrou tanto do custo e da segurança de uma transição constitucional.
Thiago Benito Robles escreve quinzenalmente para o BE News.
