Entre o risco e o reequilíbrio: a linha tênue nos contratos portuários

Como contratos portuários de longo prazo confundem fronteiras e transferem ao Estado riscos que deveriam ser do investidor

Nos contratos de infraestrutura, especialmente no setor portuário, há uma distinção fundamental que nem sempre é respeitada no debate público: risco do negócio não é sinônimo de desequilíbrio econômico-financeiro. O primeiro é inerente à atividade e deve ser assumido e precificado pelo investidor. O segundo decorre de eventos extraordinários, alheios à vontade das partes, que rompem a equação original do contrato e, por isso, podem justificar recomposição.

O problema surge quando essa fronteira começa a se deslocar.

O risco do negócio envolve incertezas previsíveis: demanda, eficiência operacional, decisões de investimento, timing tecnológico e estratégias de expansão. Já o desequilíbrio pressupõe algo distinto, uma alteração relevante e imprevisível das condições pactuadas, frequentemente associada a atos do poder público ou mudanças abruptas de contexto regulatório. Na teoria, a diferença é clara. Na prática, nem sempre.

Considere-se um contrato portuário típico: prazos de 25 anos, com possibilidade de prorrogação por mais 25 ou, conforme propostas mais recentes, horizontes que podem alcançar até 70 anos. O ponto central, muitas vezes negligenciado, é que a prorrogação não constitui, necessariamente, um direito adquirido. Trata-se, em geral, de uma faculdade condicionada ao atendimento de requisitos e ao interesse público.

É nesse contexto que emerge uma situação recorrente e sensível.

Imagine um operador que, ao longo do vigésimo ano de contrato, decide realizar investimentos relevantes em equipamentos de alta capacidade, como portêineres e transtêineres. São ativos intensivos em capital, com ciclos de amortização que frequentemente ultrapassam o prazo remanescente contratual. A decisão de investir, nesse caso, embute uma expectativa de continuidade, seja por prorrogação, seja por algum mecanismo que permita capturar o retorno.

Mas e se essa prorrogação não se concretiza?

Cinco anos depois, ao final do contrato original, o operador se vê diante de ativos ainda não amortizados e sem garantia de permanência. Surge então a pergunta central: estaríamos diante de um desequilíbrio econômico-financeiro passível de indenização ou de um risco empresarial assumido no momento da decisão de investimento?

A resposta não é trivial, nem neutra.

Ao reconhecer o direito à indenização em situações dessa natureza, o poder público pode, na prática, reconfigurar a matriz de riscos do contrato. O que antes era uma decisão empresarial, investir ou não diante da incerteza da prorrogação, passa a carregar um componente de proteção implícita. Por outro lado, negar qualquer forma de recomposição pode desincentivar investimentos justamente nos momentos finais do contrato, com impacto sobre eficiência e competitividade.

Há ainda um elemento adicional que não pode ser ignorado. Em contratos que podem alcançar horizontes de até 70 anos, a incerteza deixa de ser exceção e passa a ser regra. Mudanças tecnológicas, ciclos econômicos, transformações regulatórias e até alterações estruturais no comércio internacional são não apenas possíveis, mas esperadas ao longo de um período tão extenso.

Ao aceitar um horizonte dessa natureza, o investidor, por definição, incorpora essa incerteza à sua decisão. O longo prazo amplia oportunidades, mas também expõe o negócio a variáveis que não podem, nem devem, ser integralmente transferidas ao poder público. Tratar o reequilíbrio como resposta automática a essas incertezas é, no limite, esvaziar o próprio conceito de risco empresarial.

O reequilíbrio não deve ser utilizado como instrumento para neutralizar riscos inerentes ao negócio.

A experiência internacional oferece referências úteis para esse debate. Em modelos consolidados, como os do Port of Rotterdam Authority, na Holanda, e do Port of Melbourne, na Austrália, a alocação de riscos é definida de forma explícita desde a origem. Investimentos obrigatórios tendem a ser concentrados nas fases iniciais e intermediárias dos contratos, enquanto aportes realizados nos anos finais são, em regra, tratados como decisões empresariais, e não como fundamento para recomposição. A prorrogação, por sua vez, não é presumida, mas condicionada ao desempenho e, frequentemente, sujeita a reavaliação concorrencial.

Em outras palavras, a previsibilidade não decorre da eliminação do risco, mas de sua delimitação clara. A distinção entre o que cabe ao investidor e o que pode ser atribuído ao poder concedente reduz o espaço para interpretações extensivas do reequilíbrio econômico-financeiro. Ao contrário de enfraquecer o modelo, essa abordagem reforça sua coerência, protege o contrato sem descaracterizar sua natureza e assegura que decisões de investimento, inclusive aquelas realizadas na fase final, permaneçam essencialmente no âmbito do risco do negócio.

O tratamento recente do tema no âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) indica que esse debate está longe de ser apenas teórico, ainda que seus contornos concretos nem sempre sejam transparentes, frequentemente resguardados por alegações de sigilo. O desafio, portanto, não está apenas em decidir casos específicos, mas em preservar a coerência do modelo.

Se o problema está na fronteira difusa entre risco e reequilíbrio, a solução passa, necessariamente, pelo desenho dos editais e contratos. Não se trata de eliminar incertezas, o que seria impossível, mas de organizá-las no tempo e alocar responsabilidades de forma mais clara.

Um primeiro caminho seria estabelecer que os compromissos de investimento assumidos na licitação sejam integralmente executados até um marco anterior ao término contratual, por exemplo, cinco anos antes. Ao concentrar os investimentos dentro de uma janela compatível com o prazo firme do contrato, reduz-se a exposição a ativos não amortizados dependentes de uma eventual prorrogação.

Em paralelo, a decisão sobre a prorrogação, ou não, do contrato deveria ocorrer com antecedência suficiente para dar previsibilidade ao operador e ao próprio poder público. Um prazo mínimo de três anos antes do término permitiria não apenas a adequada avaliação do desempenho do arrendatário, mas também a organização de uma nova licitação, caso essa seja a alternativa escolhida, sem prejuízo da continuidade da operação.

Esse encadeamento temporal produz um efeito relevante: separa, de forma mais objetiva, o que é decisão empresarial do que é decisão regulatória. O operador passa a investir com base em um horizonte mais claro, enquanto o poder concedente preserva sua capacidade de planejar a continuidade do serviço sem rupturas.

Além disso, cria-se um ambiente em que o risco é efetivamente gerenciável e, portanto, precificável pelo investidor. A incerteza deixa de ser difusa e passa a ser delimitada por marcos contratuais objetivos.

Nada disso elimina completamente os conflitos. Mas reduz, de forma significativa, o espaço para interpretações oportunistas e para a expansão indevida do conceito de reequilíbrio econômico-financeiro.

No limite, a questão é simples, ainda que desconfortável: até que ponto se pretende proteger o investidor sem eliminar o risco que justifica o retorno?

É nessa linha tênue, entre garantir segurança jurídica e evitar a socialização indevida de perdas, que se define não apenas a atratividade dos contratos portuários, mas a própria eficiência do sistema.

Valter Branco escreve semanalmente para o BE News, com seus textos publicados às segundas-feiras.