Candidato a case, processo do Tecon-10 segue deixando legados

O voto do relator não chega a ser uma surpresa; seja porque já fora aventado em vários eventos e fóruns, seja porque a própria Antaq o apresentara como alternativa; aliás como ele próprio fez questão de frisar, mais de uma vez.

Independentemente do significado que terão para a decisão final, há que se convir que tais afirmações, quase que em tom de denúncias, são de per si graves. Sendo feitas por um ministro, ex-presidente da Corte de Contas, então, não têm como ser ignoradas.

“Imprevistos meteorológicos” levaram a (tão aguardada) “final de campeonato” ser interrompida: no Tribunal de Contas da União (TCU), o ministro Augusto Nardes pediu vista logo após a leitura da primeira parte do voto do relator, Antônio Anastasia, seguida do voto do revisor, Bruno Dantas, que abriu divergência em torno de questão fulcral. O 2º tempo da partida está previsto para o próximo 8 de dezembro (incidentalmente, “Dia da Justiça”!), quando devem votar os demais sete ministros. 

Em síntese; após mútuas trocas de elogios e gentilezas preambulares:

• O relator, com base em um bem articulado e fundamentado relatório, como lhe é de praxe (lido parcialmente), votou por um leilão em etapa única, sem restrições de participação de incumbentes (atuais operadores de terminais no complexo portuário santista). Entretanto, com obrigação de desinvestimento (alienação do ativo) como condição para assinatura do contrato de arrendamento, na hipótese do vencedor ser um dos atuais incumbentes. 
• Já o voto do revisor, também após um longo (20 pgs) e bem articulado relatório, com inúmeros dados e citações, seguiu o espírito do modelo em duas fases aprovado, por unanimidade, pela diretoria da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). Ampliou-lhe, porém, o escopo: “Recomendar que … façam inserir no edital e no contrato do arrendamento … que vedem a participação de armadores, direta ou indiretamente, inclusive por meio de estruturas que camuflem controle ou influência relevante, de modo a substituir a vedação anteriormente direcionada aos incumbentes, na primeira fase do certame”. Seu posicionamento é por ele mesmo sintetizado: “Este é o meu ponto central: privilegiar a concorrência no mercado é mais importante do que a concorrência pelo mercado” (Item-55; grifos dele).

Como se vê, para além das preocupações e objetivos declarados, no essencial tratam-se de entendimentos, visões, posições diametralmente opostas; valendo lembrar que suas linhas mestras são suportados por pareceres de disputados juristas, como Carlos Ayres Britto e Carlos Ari Sundfeld, no que foi chamado de “guerra de pareceres”.

Registre-se, também, que apesar de tão divergentes, foram defendidos no colegiado com elegância e respeito; bem ao contrário do que se tem visto crescentemente em alguns plenários: mais uma lição desse processo, a ser acrescentada ao elenco do artigo anterior (“Legados já deixados pelo processo do Tecon-10” – BENews – 20/AGO/25). Sim, é possível…. saudável e um belo exemplo nesse momento de polarização do País!

E não para aí: também, na prática, foi reafirmada a importância, a insubstituibilidade do (verdadeiro) debate. Aliás, algo análogo tanto às simulações de stress no mercado financeiro, como aos exames de esforços (esteiras) indicados pelos cardiologistas: ambos são prescritos porque determinados comportamentos não se manifestam em situações “normais”, apenas sob condições extremas!

O voto do relator não chega a ser uma surpresa; seja porque já fora aventado em vários eventos e fóruns, seja porque a própria Antaq o apresentara como alternativa; aliás como ele próprio fez questão de frisar, mais de uma vez. O mesmo não pode ser dito sobre o voto do revisor; tanto no tom como no mérito. No mérito, trouxe à baila a questão da verticalização (Item-23ss) que, se para a logística de graneis (sólidos e líquidos; minerais e vegetais) é algo consolidado e tratado com naturalidade, para o de contêineres, é objeto de análises e discussões, sob diversos aspectos, mundo afora. 

No processo do Tecon-10 já de há muito estava ausente. Não que houvesse sido esquecida, mas que, como destacou o relator em sua réplica, lendo textualmente as respectivas manifestações, ela foi analisada e “afastada” pela SeinfraPortoFerrovia (Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária,área técnica do TCU), pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), pela Seae (Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Economia) e pela própria Antaq. Assim, é discutível sua afirmação que “a Antaq acertou no diagnóstico mas, na hora da prescrição, exitou” (ou algo equivalente): como “acertou no diagnóstico” se teria “afastado” a questão, e só considerado a concentração horizontal (Item-14ss) para fundamentação do seu modelo? Ou seja, nada menos que o pilar central do voto do revisor e da motivação de sua “recomendação”!

A surpresa estava por vir:

Em seu relatório, Bruno Dantas apresenta uma série de dados e referências para embasar seu diagnóstico e argumentos, que a ele chegaram e “foram verificados em bases oficiais”. P.ex: a) “… no período de apenas um ano, a participação de mercado dos grandes armadores europeus verticalizados (Maersk/MSC, CMA-CGM e Hapag-Lloyd) aumentou significativamente. Em contrapartida, e como consequência direta, os “demais armadores” – que incluem operadores globais relevantes como Cosco, ONE, Evergreen e Yang Ming – viram sua participação de mercado ser fortemente comprimida para números próximos de 10%” (Item-30ss); b) “Os dados reais acima consolidam a percepção de que, quando um armador controla o terminal… ele tem a capacidade e o incentivo para prejudicar seus concorrentes (outros armadores)…” (Item-49); c) “… cobrança de sobrestadia de contêineres (demurrage e detention) mesmo quando o atraso não é culpa do usuário; crônica dificuldade em agendar a entrega de contêineres cheios nos terminais …; obstáculos para a devolução de contêineres vazios …; e constantes atrasos e omissões de escalas de navios…” (Item-40/41); entre outros.

Independentemente do significado que terão para a decisão final, há que se convir que tais afirmações, quase que em tom de denúncias, são de per si graves. Sendo feitas por um ministro, ex-presidente da Corte de Contas, então, não têm como ser ignoradas; mesmo porque questionam os papéis e atuação de fiscalização, controle e regulação da Antaq, do Cade e do próprio TCU. Faz-se necessário serem examinados tais dados, a interpretações deles e as respectivas implicações sobre o funcionamento do mercado logístico brasileiro; seja para confirmar, seja para refutar.

A essa altura mais uma lição: aparentemente essa análise (a fiscalização também) é complexa e dificultada pela inexistência de dados/indicadores adequados, regulares, confiáveis e públicos. Os que surgem são, em geral, produzidos pontualmente, por interesses próprios, e usados para defesa de teses específicas. Vale a reflexão: esse quadro não compromete a regulação ex-post (louvada e, salvo melhor juízo, prioritariamente adotada do Brasil); dado que a Antaq e o Cade só (ou majoritariamente) começam atuar a partir de denúncias de condutas inadequadas?

Mas a principal surpresa do relatório do revisor, Bruno Dantas, não foi a defesa do modelo bifásico; mas sim as críticas ao modelo trazido ao plenário pelo relator: ele foi classificado como “ingênuo” e por ele justificado: “Essa proposta, com o devido respeito, é ingênua e fracassará no selvagem mundo real. É uma solução meramente de manual (“by the book”) que ignora os verdadeiros incentivos econômicos dos agentes envolvidos…”. (80); “A ingenuidade da proposta da unidade instrutora fica ainda mais evidente quando a contrastamos com a complexidade e o rigor dos procedimentos que o próprio Cade, a autoridade máxima no assunto, adota em casos semelhantes…” (109); “Na avaliação do leilão do Tecon 10, nada disso foi especificado. A unidade instrutora tratou o desinvestimento como se bastasse ‘vender em 180 dias’, deixando todo o poder na mão de quem venceu o leilão e tem os piores incentivos para criar um rival efetivo” (114); “A ‘solução’ de confiar apenas no desinvestimento ex post do incumbente vencedor não funciona na vida real, e menos ainda em Santos, onde cada mês de atraso remunera os operadores verticalizados e concentrados horizontalmente”. (116); “Sem o mesmo arcabouço testado e validado pelo Cade, tudo isso vira promessa vazia e convite ao jogo de atraso e venda decorativa. E, no meio tempo, o porto segue 100% verticalizado, com mais fila e menos rotas” (117).

Vale registrar que, ao tratar do modelo e de sua “ingenuidade”, as menções e responsabilizações do revisor foram dirigidas à SeinfraPortoFerrovia (área técnica do TCU). Mas, na verdade, tal crítica seria também aplicável ao Cade, à Seae e à própria Antaq, dado que todos teriam “afastado” a verticalização da análise de concentração! 

Difícil ver luz no fim do túnel!

Os posicionamentos parecem inconciliáveis: mais pelas fundamentações explicitadas que pelo modelo proposto, em si, salvo melhor juízo. Há interesses comerciais, societários e estratégicos bem explicitados. Alguns entendem haver também disputas institucionais e corporativas. Parlamentares e governantes já haviam se manifestado; agora ouve-se falar da “entrada em cena” da Casa Civil, o que teria surpreendido o Ministério de Portos e Aeroportos (MPor) e, eventualmente, pode ser mais um elemento de tensão inter-institucional. Ademais o tempo é pra lá de exíguo: restam apenas 11 dias!

Entretanto, por outro lado, a necessidade de ampliação de capacidades para movimentações de contêineres nos portos brasileiros (Sudeste à frente) é patente, urgente e quase uma unanimidade. A expectativa entre os embarcadores, os donos de cargas, é enorme: a frustração será imensa se o leilão for postergado com previsibilidade indefinida. E isso pode acontecer se, p.ex, o processo for judicializado. Claro que isso é direito de qualquer cidadão ou PJ, mas seria muito importante evitá-lo, não?

Um possível passo decisivo é reduzir-se a probabilidade de uma judicialização do processo; para o que uma decisão do TCU, por unanimidade de seus ministros, muito contribuiria; não parece? O rápido endosso dos diversos órgãos intervenientes, a seguir, de igual forma. Mas como, ante posições tão díspares?

A notícia alvissareira é que os dois protagonistas dessa discussão, relator e revisor, são os ministros Antônio Anastasia e Bruno Dantas: Anastasia, professor de Direito, com multifacetada experiência na administração pública, adepto do consequencialismo, “abordagem que valoriza as consequências práticas e futuras de uma decisão judicial ou administrativa, em vez de se ater apenas a normas formais”; e Bruno entusiasta do consensualismo; autor de livro sobre o tema e criador da SecexConsenso (Secretaria de Controle Externo de Solução Consensual e Prevenção de Conflitos, IN TCU nº 91/2022) visando “solução consensual de controvérsias relevantes e prevenção de conflitos na Administração Pública Federal”.

Assim, se a negociação de contratos foi legitimada e vem sendo praticada pelo TCU para “solução de controvérsias e prevenção de conflitos”, por que, com as mesmas preocupações e objetivos, e ante a explícita controvérsia e potenciais conflitos previsíveis, neste caso, não seria possível negociar-se os instrumentos que gerarão os contratos (modelagem, edital, etc)? E mais: se os fins, as consequências são no mínimo tão importantes quanto os meios, as formas, por que não passar a ser este o balizador da negociação? 

Simples, fácil certamente não é. Mas se há dois ministros que podem construir um voto-condutor e levar o TCU à unanimidade são justamente Bruno Dantas e Antônio Anastasia; mesmo porque, sob os votos finais que explicitam as divergências, os relatórios e, principalmente, as falas de ambos na sessão da semana passada, percebem-se diversos pontos de contato que podem vir a ser o germe dessa construção: uma alternativa de alie “vacinas” contra concentração, horizontal e vertical, com instrumentos/”remédios” ágeis e eficazes de fiscalização e compliance. Aliás, o relator, em sua réplica, procurou arrolar alguns pontos de contato, reduzindo o arco do que ele via como efetiva divergência; enquanto Bruno deu algumas pistas nas entrelinhas de sua fala. Portanto, impossível tampouco é!

Grande desafio e, se exitosa a operação, pode se tornar case e benchmarking para destravamento de gargalos da/na infraestrutura brasileira. Meritório o esforço para que a logística e o comércio exterior brasileiros, no próximo 8 de dezembro, não fiquem a ver navios. 

Frederico Bussinger escreve para o BE News quinzenalmente, com seus artigos publicados sempre às quintas-feiras