Tecon-10: tudo acertado, pouco resolvido

O processo do Tecon-10 tem deixado um legado de lições aprendidas (objeto de artigos anteriores). Mas, também, foi possível observar algumas curiosidades nas duas plenárias do TCU que valem ser registradas. Mesmo porque poderão resultar em mais lições, seja jurisprudenciais, regulatórias, ou mesmo de lógica ou estilo.

Na sua última plenária de 2025, o Tribunal de Contas da União (TCU) analisou o Processo TC 009.367/2022-5 (Santos Tecon-10). E deliberou sobre o Fla X Flu que se tornou o critério de participação no leilão para seu arrendamento: monofásico (etapa única, sem restrição de participação, mas com obrigação de desinvestimento), ou bifásico (com restrição de participação dos atuais incumbentes na primeira fase).

No resultado proclamado, o voto revisor foi vitorioso por 6 X 3. Como registro, acompanharam o revisor, Bruno Dantas, os ministros Augusto Nardes, Walton Alencar, Jhonatan de Jesus, Aroldo Cedraz e Vital do Rego (presidente). E com o relator, Antônio Anastasia, votaram Benjamin Zymler (com longa declaração de voto, e a principal fonte de “dados/fatos novos” dessa 2ª plenária) e Jorge Oliveira.

Fim da novela? Não! Os ministros saem de férias, mas deixaram para o Ministério de Portos e Aeroportos (Mpor), a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), um extenso rol de “ajustes” a serem feitos na roupa comprada pronta (“by the book”, segundo o revisor): algumas são determinações, outras recomendações. Mas muitas destas em tom de “determinação”, até envolvendo ameaças, como pontuou, bem humoradamente, o min. Jorge Oliveira (1h26m da sessão) em relação ao Item 9.5: crítica prontamente acolhida pelo revisor (que terceirizou a responsabilidade pelo item aos assessores!?), com compromisso de excluí-lo no acórdão final. 

Em síntese, além do modelo bifásico (defendido como para “prestigiar”, para “garantir a autonomia” da Antaq!), a minuta de acórdão determina, p.ex: obrigação de construção e manutenção no terminal de pátio ferroviário com capacidade mínima de 900 TEU/dia por sentido (9.1.5) – nada dizendo sobre a ligação FIPS-terminal; obrigações em relação ao novo terminal de passageiros (9.1.6); e regras em relação à indenização a ser repassada à atual arrendatária (9.2.1 e 9.2.2). 

Como recomendação, a principal (e mais polêmica!) é a substituição, no edital, de incumbentes por armadores “direta ou indiretamente, inclusive por meio de estruturas que camuflem controle ou influência relevante” na vedação de participação na primeira fase (9.3.1); vedação ampliada para “qualquer fase do certame” de pessoas vinculadas aos armadores (controladoras, controladas, coligadas, sob controle comum, financiadores com step-in rights ou covenants operacionais), isoladamente ou em consórcio, bem como de veículos societários/fundos cujo beneficiário final ou financiador com poder de influência” seja um armador (9.3.1.1). E, talvez preventivamente, para a hipótese do MPor/Antaq não encamparem essas “recomendações”, foram incluídas mais quatro “determinações” aplicáveis aos incumbentes, tanto para participar do leilão, como previamente à assinatura do contrato (9.1.1 a 9.1.4).

Ademais, são também recomendadas regras detalhadas relativas a definições e teste funcional (9.3.1.2); cláusula antielisão (3.1.3); transparência societária (9.3.1.4); monitoramento e enforcement (9.3.1.5); sanções e continuidade do certame (9.3.1.6); neutralidade operacional (9.3.1.7); reavaliação das especificações e dimensionamento do pátio regulador (9.4.1); contratação de organismo de inspeção acreditado … para a fiscalização de construção (9.4.2); reavaliação da dragagem prevista no Capex (9.4.3); incorporação de obrigação de “Dispute Board” (9.4.4); elevação do valor mínimo da outorga “atualmente fixado em zero… necessidade de conciliar a vantajosidade do ativo para o mercado com o recebimento de um valor mínimo de outorga razoável para o erário” (9.4.5); além de várias outras determinações e recomendações complementares. Inclusive processuais e fiscalizatórias.

Ou seja, as determinações e recomendações abrangem uma vasta gama de temas e aspectos que, muito provavelmente, implicará na reavaliação do Capex e Opex; da equação econômico-financeira, como um todo, e da consistência de condições do Edital e Minuta de Contrato. Assim, será surpresa se o alfaiate/costureira conseguir concluir seu trabalho de “ajustes” deixando a roupa pronta e tiver condições de uso no Réveillon. Ou, mesmo, no Carnaval… mormente se encampar todas as “recomendações” do TCU…. que as fez, claro, visando prestigiar a agência e sua autonomia!

Curiosidades:

O processo do Tecon-10 tem deixado um legado de lições aprendidas (objeto de artigos anteriores). Mas, também, foi possível observar algumas curiosidades nas duas plenárias do TCU que valem ser registradas. Mesmo porque poderão resultar em mais lições, seja jurisprudenciais, regulatórias, ou mesmo de lógica ou estilo:

• O modelo proposto pela Antaq, e adotado como base para o voto vencedor do revisor, foi considerado “ilegal, ilegítimo e incoerente” pelo min. Benjamin Zymler (54m41s da plenária). Ou seja: o contrato de arrendamento que será assinado estará eivado desses vícios?
• Será que é por isso que “a judicialização será inevitável, qualquer que for a decisão tomada”, como prevê o min. Zymler (26m50s)?
• Cogita-se de responsabilização pela bilionária perda que teria o governo brasileiro pela não adoção do modelo bifásico (R$ 7 bilhões, tomado por analogia à venda da Santos Brasil para a CMA/CGM – 31m45s)?
• Apesar de extensas notas técnicas, pareceres e manifestações dos diversos órgãos, com inúmeros dados e referências, em diversos momentos das duas plenárias ouviu-se menções à “falta de dados”, “falta de estudos”. Os dados e estudos citados são imprescindíveis para a decisão? Para a regulação portuária e/ou logística?
• Um dos apontados como “beneficiados” pelo modelo bifásico é o atual arrendatário do terminal do Porto de Itajaí (SC). Em sua declaração de voto, o min. Zymler lembra do “encerramento das operações em Itajaí, que foram recentemente retomadas, e talvez sejam novamente paralisadas frente a denúncias que surgiram” (43m20s). Trata-se de uma informação ou de uma conjectura? Essas “denúncias” serão apuradas antes do leilão do Tecon-10? A quem caberia: à Antaq ou ao TCU?
• “Não é eficaz confiar em soluções pós-leilão, como o desinvestimento, pois são frágeis, lentas e difíceis de fiscalizar”, entende o min. Nardes: ué, mas não é a regulação ex-post a predominantemente adotada no Brasil? Cade e Antaq (também alguns ministros em seus votos) não afirmam haver metodologia “robusta” e instrumentos/remédios “eficazes”?
• Uns dizem que há, outros que não: há ou não há “falhas de mercado” no Porto de Santos? Elas decorrem “apenas” da falta de capacidade, dos gargalos físico-operacionais, ou há outras razões/estratégias das empresas?
• Os principais fatos/dados trazidos à baila pelo revisor (muitos!), em seu voto (vitorioso), foram sistematizados em 10 “mitos”, contestados, detalhada e ilustradamente, em matéria de página inteira no prestigioso “Valor Econômico” três dias antes da Plenária do TCU (5/DEZ). Matéria assinada pelo “Centro Brasileiro de Estudos Estratégicos”. Afinal, quem está com a razão? Ou o “distinto público”, que se interessar, terá que se posicionar por simpatias pessoais, conveniências profissionais ou jogando dados? 

Com a promessa de exclusão do Item 9.5 do voto (“informar ao MPor e à Antaq que o processo concessório do terminal Tecon Santos 10 pode prosseguir, desde que observados os comandos deste acórdão, mas que o descumprimento de seus termos poderá sujeitar o certame à suspensão cautelar por este Tribunal, sem prejuízo de outras medidas cabíveis”) e, como decorrência, imagina-se, também de 9.6 (“determinar …. que, previamente à licitação do Tecon 10, encaminhe a este Tribunal, no prazo de quinze dias, antes da publicação, as minutas revisadas do edital e do contrato, acompanhadas de nota técnica …”), supõe-se que a plenária de 8/DEZ foi o último ato do TCU antes, ao menos, da publicação do edital: a bola, agora, voltou para Antaq e Mpor – Cade também. 

Todavia, várias das questões levantadas nos relatórios, votos e manifestações dos ministros do TCU, se procedentes, revelam fragilidades dos estudos e modelagem. São graves e regulatoriamente relevantes, mesmo porque aplicáveis, ao menos, a outros processos de arrendamento portuário. Assim, para que os debates e decisões sejam consequentes, imprescindível uma apuração minuciosa. E, daí, das duas uma: se improcedentes, não seria o caso de leva-las do min. Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF) para inclusão no “Inquérito das Fake News”? Mas, se verdadeiras/procedentes, seria muito estranho se providências concretas não fossem tomadas; inclusive no sentido de balizar os posicionamentos dos órgãos intervenientes doravante.